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Jornadas AIF – DACION EN PAGO – Clausulas Abusivas en los préstamos hipotecarios – Situación en los tribunales de justicia

Dación en Pago

JORNADA DE ACTIVIDADES AIF

27 de marzo de 2014, 16:30 horas

PONENCIA, Rafael Cuella, Abogado

DACION EN PAGO – CLAUSULAS ABUSIVAS EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS – SITUACION EN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

 

A) PRÉSTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA.

 

1) CARÁCTER CONSTITUTIVO DE LA HIPOTECA.

Voluntariedad de la inscripción. Inscripciones constitutivas y declarativas.

La inscripción constitutiva.- La inscripción es un requisito necesario para el nacimiento de un derecho y también para su eficacia. Sucede con la hipoteca que sin tal inscripción, no puede existir. Por lo tanto, extra registralmente puede existir la compraventa del piso, pero no su hipoteca.

Es una excepción al principio general de la voluntariedad. La regla general es el carácter declarativo de la inscripción. En nuestro Derecho, la mutación jurídico real, se produce extra registralmente, a través de la teoría del título y el modo.

2) SIGNIFICADO DE LA GARANTIA.

La garantía no es un concepto único. Cuando contratamos un préstamo con garantía hipotecaria no se nos informa del significado de garantía. La obligación principal que corresponde a la devolución del préstamo se realiza prácticamente siempre a través de la hipoteca. Tal institución se instrumentaliza como garantía de la obligación principal, pero el problema está en el alcance de la garantía.

Así podemos ver que la garantía no responde al valor de la finca hipotecada. Engaño al que somos sometidos en el 100% de los contratos con garantía hipotecaria que se firman. La constitución de hipoteca de realiza siempre bajo la siguiente fórmula:

“Sin perjuicio de la responsabilidad  personal e ilimitada de la parte prestataria  …”

3) SOBREGARANTIAS.

POLIZAS DE CREDITO.- Garantía paralela. Cobertura de impagados.

EL AFIANZAMIENTO.-

SEGUROS COMO GARANTIA DE LA PARTE PRESTATARIA.- La entidad financiera hubiera podido contratar un seguro para el caso de que los prestatarios se hubieran quedado sin trabajo, con más razón cuando la solvencia económica de los prestatarios puede ser claramente insuficiente para cubrir la cuota hipotecaria ante la nada hipotética posibilidad que uno de los prestatarios o todos perdieran su trabajo.

Aquí conviene transcribir el razonamiento jurídico que hace el Juez en la sentencia sobre juicio ordinario 511/2012-A de fecha 27 de diciembre 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, del tenor literal siguiente: “En este caso, ya se ha indicado que en la información proporcionada existían omisiones muy importantes que ni siquiera la escritura en que fue firmada  puede suplir. De hecho y ante la frecuencia de la suscripción de préstamos sujetos a tipos variables, la ley 36/2003, de 11 de noviembre, y la ley 1706/2003, de medidas de reforma económica indica en el artículo 19 que las entidades de crédito deben informar de los posibles productos de cobertura, ante una eventual subida de tipos (y las posibilidades existentes) a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, (en realidad ésta no consta ofrecida en este caso)”.

B) DACION EN PAGO.

 

APLICACIÓN DE LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS.

Antiguamente en el Derecho consuetudinario francés, se incluía expresamente esa posibilidad de alteración de las condiciones del contrato,  en todos o casi todos los contratos de tracto sucesivo o con prestación diferida en el tiempo. Posteriormente, su inclusión se consideró innecesaria por entender que estaba implícita, por deducirse de la voluntad de los contratantes: se estimaba que cada contrato contenía una cláusula TACITA que, EN CASO DE QUE CAMBIASEN LAS CIRCUNSTANCIAS PRESENTES EN EL MOMENTO DE LA CELEBRACION DEL MISMO, llevaba a la disolución del contrato. De ahí que a veces se diga CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS, aunque ahora la opinión mayoritaria contempla el principio como una NORMA OBJETIVA, permitiéndole a la parte contratante perjudicada por el cambio de las circunstancias invocar la novación o modificación,  o disolución del contrato. Además la doctrina nos dice, que MAS QUE UNA CLAUSULA ES UN EFECTO MAS DEL CONTRATO, que permite a los tribunales modificar e incluso resolver el contrato conforme a su arbitrio.

Esta frase suele utilizarse como complementaria del brocardo latino PACTA SUNT SERVANDA REBUS SIC STANTIBUS que significa LOS PACTOS DEBEN CUMPLIRSE MIENTRAS LAS COSAS SIGAN ASI, lo que habla de la obligatoriedad de cumplir los pactos mientras las circunstancias existentes al momento de la celebración no varíen.

IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA.

La imposibilidad de cumplimiento de pago de los prestatarios, se incardina en el supuesto de imposibilidad sobrevenida previsto en el art. 1182 CC, cuyo tenor literal es:

“Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora”.

Vamos a la figura jurídica de la IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA = LIBERACION DE RESPONSABILIDAD que puede comportar la DACION EN PAGO.

Para llegar a dicha conclusión, debemos estudiar y destacar la regulación de la imposibilidad sobrevenida que establece nuestro Código Civil, la doctrina y la Jurisprudencia. Así pues:

1.- Hemos de afirmar que nuestro Código Civil establece la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación debida como una de las causas de extinción de las obligaciones. Viene establecida dicha imposibilidad en el artículo 1.156 CC pero no lo hace con dicha denominación sino con la expresión “Pérdida de la cosa debida”. Con todo, es evidente que dicha denominación sería incorrecta si nos queremos referir a todo tipo de obligaciones, por lo que deberemos hablar, tal como establece la propia doctrina, de IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN. Así el propio artículo 1.184 cuando se ocupa de las obligaciones de hacer, cita textualmente: “cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”. Es decir, se amplía el concepto de pérdida como fundamento de la imposibilidad sobrevenida de cumplir. La imposibilidad puede tener otras causas distintas de la mera pérdida física.

En resumen: podemos concluir que la imposibilidad de la prestación como causa de extinción de la obligación se encuentra ubicada en nuestro Código Civil en sus artículos 1.182 a 1.186 y todo ello bajo el epígrafe de “pérdida de la cosa debida” pero con un alcance más amplio que el que parecía derivarse del mero tenor literal, lo que nos da pié a considerar una no obtención de financiación como un supuesto de imposibilidad sobrevenida.

 

CONCURRENCIA y REQUISITOS DE LA IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA.

Con carácter previo, debemos reconocer la ayuda que ha supuesto la obra de la Doctora en Derecho Dña. Margarita Castilla Barea, “La imposibilidad de cumplir los contratos”, Editorial Dykinson, Madrid, 2000 (ISBN 84-8155-700-5, Depósito Legal M-49810-2000), que es la tesis doctoral de la citada autora.

Tal como se ha expuesto anteriormente, dicha figura jurídica parte del concepto de “pérdida de la cosa”, encontrando su razonamiento legal también en el articulo 1.122 del Código Civil, precepto éste ubicado en la regulación de las obligaciones sometidas a condición, donde se equipara a la pérdida de la cosa debida a perecimiento, desaparición o imposibilidad legal.

Así pues el presente artículo del Código Civil contempla tres hipótesis o supuestos:

1.- Pérdida o desaparición de la cosa, ya sea por desaparición de la misma, ya sea porque se ignora su existencia o porque no se puede recobrar la cosa que se debía entregar.

2.- El perecimiento o destrucción de la cosa.

3.- Pérdida de la cosa porque esta queda fuera del comercio, es decir, imposibilidad legal o jurídica que impide la entrega de la cosa debida, o en general, la realización de la prestación debida.

Volvamos pues al artículo 1.182 (pérdida de la cosa) y veamos que en el mismo se establece que quedará extinguida la obligación que consista en la entrega de una cosa determinada cuando ésta se “perdiere o destruyere” sin culpa del deudor. En el caso que nos encontramos es meridianamente claro el hecho de que la actora no tiene culpa de su imposibilidad de cumplir: el dinero no perece, pero la posibilidad de obtenerlo sí ha perecido.

En consecuencia: si no existe culpa de los prestatarios y la imposibilidad deriva de circunstancias ajenas a los mismos, las cuales son ajenas a su voluntad, parece obvio que la obligación asumida en su día debe ser igualmente extinguida.

En definitiva, es la propia Doctrina y Jurisprudencia las que, apoyándose en los preceptos del Código Civil referenciados anteriormente, establecen que la IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACION es aquel acontecimiento que torna irrealizable la prestación comprometida, con independencia que se contemple en la persona del deudor u otra.

A todo ello es a lo que la Doctrina y la Jurisprudencia, tal como sabe el juzgador, han llamado también IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE LA PRESTACIÓN (Sentencia de 12 de Marzo de 1994 del TS).

Una vez acreditada la existencia de la imposibilidad sobrevenida de la prestación y para facilitar un mejor entendimiento del Juzgador, debemos determinar no sólo los requisitos de obligado cumplimento de dicha imposibilidad sobrevenida desde el punto de vista legal sino, adicionalmente, acreditar el cumplimiento de tales requisitos por parte del obligado.

Veamos pues cuáles son esos requisitos y su concurrencia.

Para que la imposibilidad de cumplimiento de la prestación nos lleve a la extinción de la obligación y, en su consecuencia, determine la liberación de los prestatarios es necesario el cumplimiento de tres requisitos:

1.- Que la imposibilidad sea sobrevenida y no originaria, pues si fuera originaria, la obligación que motiva un procedimiento no hubiese nacido, ya que no puede pactarse sobre aquello que es de imposible cumplimiento.

OBVIAMENTE CUANDO AMBAS PARTES FIRMARON LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO NO PENSABAN QUE SE PUDIERAN DAR TALES CIRCUNSTANCIAS (Crisis económica, falta de financiación, de empleo)  Y COMO TAMPOCO LO PENSO LA DEMANDADA CUANDO NO LO INCLUYO EN SUS CLAUSULAS DE RESOLUCION NI DE VENCIMIENTO ANTICIPADO NI TOMO MEDIDA ALGUNA ANTE UN EXPEDIENTE ECONOMICO INSUFICIENTE PARA SUSTENTAR UN CREDITO POR SU CLARO NIVEL DE RIESGO.

2.- Que la imposibilidad sea ajena al deudor, es decir, que la imposibilidad no le sea imputable, pues si así fuera, no se alcanzaría la extinción de la obligación.

3.- Que la imposibilidad sea objetiva y no subjetiva. No podemos evitar mencionar que sí está aceptado que la imposibilidad es objetiva cuando se produce por una circunstancia que nada tiene que ver con el deudor. La imposibilidad sobrevenida es objetiva cuando dicha imposibilidad no ha sido ni buscada, ni perseguida, por cuanto las circunstancias que han llevado a los prestatarios a no cumplir con las obligaciones del crédito hipotecario que en su día firmaron, no se debe a actuaciones o comportamientos personales propios, sino que se debe a circunstancias totalmente objetivas y que ha determinado el propio mercado inmobiliario,  laboral y bancario. De este modo se da la conexión exigible de objetividad e imposibilidad, lo cual es elemento fundamental para que la imposibilidad sea sobrevenida.

 

C)  CLAUSULAS ABUSIVAS:

1.- CONSTITUCION DE LA HIPOTECA.

“Sin perjuicio de la responsabilidad  personal e ilimitada de la parte prestataria  …”

SE IMPONE POR LA ENTIDAD FINANCIERA ESTA FORMULA TORTICERA SIN INFORMAR QUE PODIA DETERMINARSE UNA RESPONSABILIDAD LIMITADA DE ACUERDO CON EL ARTICULO 140 DE LA LEY HIPOTECARIA. “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.”

SE IMPONE POR LA ENTIDAD FINANCIERA EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD UNIVERSAL DEL ARTICULO 1911 CC, REFLEJADO EN EL CONTRATO DE UNA FORMA ABSURDA Y OCULTA ATENDIENDO A LA IMPORTANCIA DE LA MISMA. CLAUSULA ABUSIVA, NO CONSENTIDA NI EXPLICADA, CONTRA LA LEY DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES. LOS PRESTATARIOS NO PODIAN ENTENDER EL ALCANZE JURIDICO DE ESPECIAL TRASCENDENCIA POR LAS CONSECUENCIAS PATRIMONIALES QUE SE DERIVAN DE LA MISMA.

MERECE MENCION ESPECIAL EL CARÁCTER ABUSIVO DE ESTA CLAUSULA YA QUE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PRESTATARIOS DEBERÍA LLEGAR HASTA DONDE LLEGUE EL VALOR DE LA FINCA, CUYA VALORACIÓN FUE REALIZADA POR LA MISMA ENTIDAD FINANCIERA PRESTAMISTA Y SE OTORGÓ EL CRÉDITO EN FUNCIÓN DE TAL VALORACIÓN. NI EL NOTARIO, OBLIGADO A ELLO, NI EL RESPONSABLE DE LA ENTIDAD FINANCIERA QUE NEGOCIA EL CRÉDITO INFORMAN SOBRE ESTE CONCEPTO. NI SIQUIERA EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD MENCIONA ESAS ESCASAS Y ESCONDIDAS PALABRAS QUE SI PERCIBE PARA DENEGARLAS EXPRESAMENTE DE LA PROTECCION REGISTRAL POR SER DE CARÁCTER PERSONAL Y NO AFECTAR A TERCEROS HIPOTECARIOS.

 

ESTA CLAUSULA SIEMPRE DEBERIA ESTAR INDIVIDUALIZADA, INFORMADA Y ACEPTADA EXPRESAMENTE. SE PRODUCE DESINFORMACION TAL COMO LO ESTUDIREMOS DETALLADAMENTE. ADELANTAMOS DEL RDL 1/2007, ARTICULOS 80, 82 y 83 QUE LAS CLAUSULAS DE UN CONTRATO QUE AFECTEN AL PATRIMONIO DE LAS PERSONAS DEBEN SER NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE.

 

2.- AFIANZAMIENTO.

CLAUSULA NO CONSENTIDA NI EXPLICADA, CONTRA LA LEY DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES. LOS PRESTATARIOS Y AVALISTAS NO FUERON INFORMADOS ADECUADAMENTE DE SUS OBLIGACIONES NI POR EL FEDATARIO PÚBLICO NI POR LA ENTIDAD FINANCIERA. ESTA CLAUSULA AFECTA DIRECTAMENTE A LA ESTABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AVALISTAS Y CUYA DESINFORMACION CONSTITUYE EL MAS GRAVE ATAQUE A SU PATRIMONIO. ESTA CLAUSULA SIEMPRE DEBERIA ESTAR INDIVIDUALIZADA, INFORMADA Y ACEPTADA EXPRESAMENTE. SE PRODUCE DESINFORMACION TAL COMO LO ESTUDIAMOS DETALLADAMENTE EN EL HECHO “NOVENO” QUE SIGUE.

 

Sentencia 119/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Rubí, de 4 de julio de 2013, anulando cláusulas abusivas en especial el afianzamiento.

 

Recoge la SAP de Madrid donde se indica el error consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo o se hubiera realizado en otras condiciones. Es un vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una ciencia inexacta o el desconocimiento de un elemento relevante del contrato, que de ser conocido no se hubiera producido.

También recoge la STS de fecha 17 de febrero de 20005, indicando que la doctrina jurisprudencial determina que para que un error pueda invalidar un negocio es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia adecuada a las circunstancias.

En definitiva, el error debe recaer sobre la esencia del contrato y ha de ser excusable.

 

Sigue la sentencia 119/2013, Juzgado de Instancia e Instrucción 6 de Rubí, de 4 de julio de 2013, y nos habla del principio de facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7º LEC incumbe a la entidad bancaria demostrar en el proceso  que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que la parte actora haya alcanzado un pleno conocimiento de lo que suponía para ella la suscripción del contrato, teniendo en cuenta i) la complejidad objetiva del producto, ii) su novedad en el mercado y iii) la preparación de aquélla así lo ha establecido la sentencia dictada por la Sección 5ª de la AP de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2012, que nos dice se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el deudor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el artículo 217 LEC, en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación, las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.

 

En definitiva, le corresponde a la entidad bancaria el deber de informar a los demandantes y no exonerarse con una mera información, teniendo en cuenta que el alcance de la responsabilidad era por la totalidad de la deuda.

 

Sigue la sentencia 119/2013, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Rubí, de 4 de julio de 2013, y nos habla de la sentencia del Tribunal Supremo en relación con las cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que los estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio por las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. El artículo 1 Ley Condiciones Generales Contratación no precisa que debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los casos de contratos de adhesión.

 

En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. Así lo refiere el artículo 80.1 TRLCU: las cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos: a) de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

 

Sentencia 230/13 sobre ejecución hipotecaria 274/2012, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliu de Llobregat, nos dice en su fundamento de derecho SEGUNDO: “y, por tanto, no constando prueba de haberse negociado individualmente muchas de sus cláusulas, en condiciones de igualdad, conforme a lo exigido por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, procede entender que han sido impuestas por la parte prestamista.”

3.- CLAUSULA SUELO.

Acción de nulidad de condiciones generales de contratación y de reclamación de cantidad, en cuanto a las cláusulas abusivas, en aplicación de la Ley de Protección del Consumidor y asumiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de marzo de 2013, Directiva 93/13/CEE, contratos celebrados con consumidores, contrato de préstamo hipotecario, procedimiento de ejecución hipotecaria, facultades de juez nacional que conozca del proceso declarativo, clausulas abusivas, criterios de apreciación, así como la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Esta última modificación legal es la consecuencia de la también citada sentencia del TSJE que declaró ilegal la normativa hipotecaria española al no prever la suspensión de los procedimientos de desahaucio cuando se detecten cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario.

La denominada “cláusula suelo” se introduce en el contrato entre una maraña de apartados y subapartados, sin que se pueda apreciar el alcance real de la misma para los prestatarios.

 

CLAUSULA SUELO: “Las partes convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 15% ni inferior al 4,25%.”

 

De especial importancia es la STS, Sala de lo Civil, 241/2013, de 09 de mayo de 2013. SENTENCIA – CONSUMIDORES, CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS; CLAUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS.

Se determina la licitud de las cláusulas suelo. “Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.”

“No es preciso que exista equilibrio “económico” o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo –máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-“.

“Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.”

La Sentencia en el punto séptimo del fallo declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores descritas en los apartados 2, 3 y 4 del antecedente de hecho primero de esta sentencia por:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por la entidad financiera.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el  comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4.- CESION DEL CREDITO.- “La entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones, dimanantes de este contrato, sin perjuicio de tener que notificar la cesión o trasferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le confiere el artículo 149 LH”.

CLAUSULA NO CONSENTIDA NI EXPLICADA, CONTRA LA LEY DE PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES.  A tal efecto la STS 16.12.2009 señala que el artículo 149 LH admite que puede cederse siempre que se haga en escritura pública y sé de conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez del contrato, pero conforme al artículo 151 LH, si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto  que el articulo 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la normativa de consumo. La LGDCU sanciona como abusivas “TODAS AQUELLAS ESTIPULACIONES NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE QUE EN CONTRA DE LAS EXIGENCIAS DE LA BUENA FE CAUSEN, EN PERJUICIO DEL CONSUMIDOR, UN DESEQUILIBRIO IMPORTANTE DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES QUE SE DERIVEN DEL CONTRATO”.

 

D.- DE LA NULIDAD PARCIAL DE LA ESCRITURA DE PRESTAMO HIPOTECARIO.

Cuando los prestatarios y avalistas firman una escritura de préstamo hipotecario no se da lectura al extenso contenido del documento, porque no hay tiempo ni voluntad de informar. A los prestatarios simplemente se les considera conocedores del contenido de la escritura por haberse otorgado ante fedatario público. Conviene transcribir el razonamiento jurídico que hace el Juez en la sentencia citada sobre juicio ordinario 511/2012-A de fecha 27 de diciembre 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, del tenor literal siguiente: “a tal efecto cabe hacer mención al decreto de 2 de junio 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, que describe la actividad o función del notario contemplando el doble carácter de éste: profesional del Derecho y funcionario que ejerce la fe pública, En su actuación como profesional el artículo 147 del Reglamento del Notariado (LEY 7/1944) dispone que: (el notario redactará el instrumento publico conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico, e informará a aquellos del valor y alcance de su valor, de conformidad con el artículo 17 bis (LEY 2/1862). Lo dispuesto en el párrafo anterior se aplicará incluso en los casos en que se pretenda un otorgamiento según minuta o la elevación a escritura pública de un documento privado….. Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistirá en informar a una de las partes respecto de las cláusulas de las escrituras y de las pólizas propuestas por la otra, comprobará que no contienen condiciones generales, declaradas nulas por sentencia firme e inscritas en el registro de condiciones generales y prestará asistencia especial al otorgante necesitado de ella. También asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios”. Lo anterior implica que entre las funciones notariales se encuentran las de asesoramiento informando a quienes acuden a estos profesionales (especialmente en los casos que una de las partes es quien ha redactado las cláusulas que se proponen) sobre los fines, medios y consecuencias, además de dar forma a la voluntad de los otorgantes. De hecho el notario ha de explicar los efectos o consecuencias que se producirán con el otorgamiento del instrumento. Resulta evidente que el notario incumplió esa función primordial que le exige la ley dejando desamparado a mi mandante.

También recoge la referida sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 el siguiente fundamento jurídico sobre la nulidad parcial: “La figura de la nulidad parcial es algo que la jurisprudencia admite cuando el efecto generante de dicha forma de invalidez recae sobre un elemento accesorio o que no alcance a la esencia del negocio (STS 4.12.1986; 12.11.1987). Esta limitación obedece a que los tribunales no pueden sustituir la voluntad de las partes, de modo que no pueden mudar lo querido por los otorgantes cuando eso querido es invalido en su esencia, porque tal forma de proceder seria sustituir la voluntad autónoma y libre de las partes. La nulidad parcial se permite cuando afecta a lo accidental, porque se entiende que, se suprime algo no esencial, no se está contrariando de forma sustancial la voluntad de los autores del negocio y que, en tales casos de anulación parcial, lo que se conserva fue lo querido, aunque con una variación que no altera la realidad del respeto a la esencia de lo querido”.

Lo que se discute no es el principio de libertad de pacto en los contratos, sino la ausencia o insuficiencia de la información prestada por la entidad bancaria demandada a uno de los usuarios de sus servicios; información que ha de abarcar no sólo la existencia de gastos y/o comisiones, sino también su cuantía y, fundamentalmente, a las condiciones de la modificación de la hipoteca. Dicha información ha de perseguir, no tanto la cantidad, cuanto la claridad, transparencia y proporcionalidad de sus términos, facilitando al consumidor la oportunidad de su entendimiento. Obligación de transparencia que se infiere, entre otras disposiciones, del art. 7.4 de la Orden de 12 de diciembre de 1989 y de la norma 6.ª de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, así como de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios; de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios EDL 1994/15452; la Ley 26/1988, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de entidades de Crédito EDL 1988/12662, y la más reciente Ley 41/2007, de 7 de diciembre sobre Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema Hipotecario y Financiero EDL 2007/211656, y en todo caso, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación EDL 1998/43305, que, mediante la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, amplía el marco jurídico de protección al consumidor disponiendo expresamente en el preámbulo de su Exposición de Motivos que las condiciones generales «formen parte del contrato, sean conocidas o –en ciertos casos de contratación no escrita– exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez».

En la citada Ley 41/2007, de 7 de diciembre sobre Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema Hipotecario y Financiero EDL 2007/211656, su capítulo I, relativo a la transparencia en la contratación de créditos y préstamos hipotecarios, establece como objetivo básico modernizar el régimen de protección mediante la búsqueda de una transparencia más efectiva, que permita a los prestatarios tomar sus decisiones en función del riesgo real de los productos. Asimismo, se establece una referencia explícita a la información precontractual que las entidades de crédito deben poner a disposición de sus clientes a fin de asegurar que éstos, a la hora de contratar los diferentes productos bancarios, dispondrán de los datos más relevantes sobre sus características para así estar en disposición de formarse una opinión fundada sobre ellos. Esta información precontractual debe permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos sobre los que puede contratar y evaluar si tales productos se ajustan a sus necesidades y a su situación financiera. Incluso dicha ley introduce una nueva letra h), en el apartado 2 del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito EDL 1988/12662, en atención a las obligaciones de dichas entidades, con el siguiente tenor literal: «h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.». En igual sentido, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios, citada en la instancia, cuya finalidad primordial es garantizar la adecuada información y protección de quienes concierten préstamos hipotecarios, además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario. Según la citada Orden de 5 de mayo de 1994, efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito vendrá obligada a efectuar una oferta vinculante de préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo. La oferta se formulará por escrito, y especificará, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el anexo II de esta Orden para la escritura de préstamo. La oferta deberá ser firmada por representante de la entidad y, salvo que medien circunstancias extraordinarias o no imputables a la entidad, tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega. En el documento que contenga la oferta vinculante se hará constar el derecho del prestatario, en caso de que acepte la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, con la antelación a que se refiere el número 2 del artículo 7, en el despacho del Notario autorizante. Esto es, el prestatario tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario o de novación de la escritura  en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento. El prestatario podrá renunciar expresamente, ante el Notario autorizante, al señalado plazo siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia Notaría.

La conducta desarrollada por las entidades financieras, en cuanto a la formación de la voluntad de la parte actora, suele ser del todo defectuosa, marcada por una errónea e insuficiente información, que vicia el consentimiento contractual prestado por los prestatarios en la forma y situación en que se emite y que, por consiguiente, debe originar la nulidad parcial del contrato en los términos en que fue concertado.

 

Es fundamental el conocimiento y la información de las clausulas  de los contratos, y esta necesidad para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que la parte contratante tenga PLENA CONSCIENCIA Y CONOCIMIENTO CLARO y EXACTO de aquello sobre lo que presta, su aceptación,  y, de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para llegar a contratar. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la LEY 7/1998 DE CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de CLARIDAD, SENCILLEZ, BUENA FE Y JUSTO EQUILIBRIO de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

La STS, Sala 1ª, de 17 de febrero del año 2005, indica que  “ha de recordarse la doctrina jurisprudencial según la cual para que un error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (SS 24 de enero del 2003, 12 de julio del 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras )”.

Es importante la STS, Sala 1ª, de 12 de noviembre del 2004, con cita de la STS de enero del 2003, que “de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega……”.

 

E) SITUACION ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

FONDO DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA.

1) De la existencia de condiciones generales de contratación:

Se ejercita la acción de nulidad de las cláusulas citadas que constituyen condiciones generales de contratación definidas en el art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), Artículo 1.- Ámbito objetivo.- 1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.” Instrumento legal que materializó en el derecho español la regulación contenida en la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Así, por un lado, la entidad financiera redacta unilateralmente el contrato y, sin alternativa alguna para los prestatarios, incluye las cláusulas que considera convenientes; negocia únicamente la suma prestada, las cuotas y los plazos de devolución en función del interés fijo (para los primeros doce meses) y el margen a sumar al tipo de interés de referencia (Euribor) para determinar el tipo de interés variable (para el resto del periodo de amortización del préstamo). Negociación individual ésta que no excluye la aplicación de la normativa citada, conforme al apartado segundo del referido art. 1 de la referida Ley 7/1998.

Por otro lado, se trata de pactos accesorios que no constituyen una condición esencial del contrato, toda vez que, tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, puede que no se apliquen durante toda la vida del contrato, o pueden aplicarse en algunos periodos de vigencia del mismo, como es el caso de la cláusula suelo, que lo haría en función de la fluctuación del Euribor y la coyuntura económica. Es decir, el interés variable contratado es un elemento esencial que determina siempre las cuotas a devolver; las limitaciones a su oscilación no lo son, pues no entran en juego en todo momento, y cabe la posibilidad de que no lo hagan nunca.

2) De su aplicación a los contratos dirigidos a consumidores:

Son de aplicación los preceptos previstos en los artículos 1, 2 y 3 de la indicada Ley, dado que la entidad financiera reúne la condición de profesional predisponente prevista en el artículo 2 de la indicada ley, conforme se ha razonado, siendo mis mandantes unas personas físicas adherentes. La operativa no se encuadra en ninguno de los contratos excluidos en el artículo 4 del mismo texto legal.

Asimismo, debe tenerse también en cuenta la normativa relativa a la protección del consumidor, al concurrir dicha condición en los prestatarios, quienes son trabajadores por cuenta ajena (por ejemplo), actividades completamente ajenas al sector financiero, que es la actividad fundamental de la entidad financiera. Es por tanto en el marco de dicha normativa en la que se debe enmarcar la contratación del préstamo hipotecario que no tuvo como finalidad integrarlo o incorporarlo al tráfico fabril o comercial de los prestatarios, puesto que no los tienen. La finalidad es un medio de pago para la compra de la vivienda habitual.

Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984 sería de aplicación a nuestros contratos de préstamo hipotecario. En dicho cuerpo legal, antecedente del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias (LGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, se contemplaba el concepto de consumidor y usuario en su artículo 1 en el que se indicaba que: “a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”, – como en sentido negativo– “no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.”

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias (LGDCU), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que deroga la Ley de 1984, define en su artículo 3 a consumidores y usuarios a “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional” y, en su artículo 4,  conceptúa como empresario a estos efectos a” toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.

En este sentido hay que resaltar que el supuesto de hecho y los fundamentos de derecho de la reciente Sentencia de 7 de junio de 2103 del Juzgado Mercantil número DIEZ de Barcelona, Autos de Juicio Declarativo Ordinario 774/2012 sobre condiciones generales de la contratación son plenamente aplicables a nuestro caso concreto. Así, en su Fundamento de Derecho QUINTO razona con profusión sobre la “Condición de consumidor de los actores” señalando al efecto:

3. Aun cuando no ha sido discutido por las partes, en primer lugar es necesario determinar en qué concepto intervienen los actores en el contrato objeto de los presentes autos, es decir, si lo hacen como meros consumidores o dentro de la esfera de su actividad profesional o empresarial.

4. Así, mientras que la definición de consumidor aparecía en el Artículo 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, tanto en sentido positivo – “a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” -, como en sentido negativo – “no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”, el Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprobó el Texto Refundido de la nueva Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y que ha derogado la Ley de 1984, resume el concepto de consumidor en su Artículo 3, según el cual “a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

5. Tomando como base el precedente artículo, y teniendo en cuenta las posiciones contractuales de ambas partes, es evidente que los demandantes actúan como personas particulares, fuera del ámbito propio de su actividad profesional o empresarial, por lo que deben considerarse como consumidores, sin que deban suponerse conocimientos financieros, por lo que es necesario aplicar las condiciones de una persona de normal conocimiento en esta materia.

6. Partiendo de la anterior premisa, podemos señalar que en la actualidad existen una serie de disposiciones normativas, tanto de ámbito estatal como de ámbito comunitario, que abordan el fenómeno capital de la defensa de los consumidores y usuarios en aquellos supuestos en que existe un evidente desequilibrio en las posiciones contractuales de las partes.  Se basan estas normas en el principio de la libertad de pactos consagrada en el Artículo 1.255 del Código Civil y constituyen una serie de reglas de carácter imperativo y, por tanto, de necesaria observancia por las partes.  Su contravención acarrea, por tanto, la nulidad de los pactos que a las mismas se opongan, y que tienen por finalidad última la protección del equilibrio contractual que impone la buena fe contractual.  De esta forma, se consagran una serie de garantías de equidad contractual que limitan el alcance del referido Artículo 1.255 del Código Civil en aras a proteger a la parte débil del contrato.

7. La Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, como antecedente normativo del Texto Refundido de 2007, supuso un marco general de protección en la materia que se completa, antes de la entrada en vigor del Texto Refundido, con la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que vino a desarrollar el mandato comunitario contenido en la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, a lo que hay que añadir la interpretación que sobre las mismas hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 3 de junio de 2010.

8. Combinando ambas disposiciones, y tras quedar definidas las condiciones generales de la contratación en el Artículo 1 de la Ley 7/1998, el Artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 define las cláusulas abusivas diciendo que “se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato“.

3) De la condición abusiva de las cláusulas impugnadas:

Conforme al art. 82.1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato“, y añade, en el apartado tercero del mismo artículo que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa“.

A continuación, en los arts. 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catálogo de condiciones que de estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor se considerarán abusivas. Asimismo, el art. 8.2 Ley Condiciones Generales de Contratación de 1998 señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, y aquéllas no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.) y, en todo caso las definidas en el art. 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión que debe entenderse hecha al texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente (Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprobó el Texto Refundido de la nueva Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios).

Interpretando tal legislación, y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2.012, son dos los requisitos que debe reunir la cláusula para ser abusiva: (i) causar en perjuicio del consumidor, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y (ii) ser contraria a las exigencias de la buena fe. Requisitos a los cuales la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada el 7 de octubre de 2.011 añade un tercero, a saber, (iii) la ausencia de negociación.

Existe un desequilibro contractual evidente contrario a las exigencias de la buena fe, especialmente cuando se fija una cláusula suelo del 4,25% justo en el momento en que está a punto de entrar en vigor a partir de la bajada, previsible de todo punto, de los tipos de interés, con una tendencia bajista acusada en el marco de la actual crisis que estamos viviendo y conocida por las entidades financieras. El perjuicio es evidente y cuantificable siendo que a fecha de esta demanda el sobrecoste que ha supuesto la aplicación de la cláusula es elevado. La cláusula suelo siempre es una imposición de la entidad financiera.

Sobre la evolución del Euribor podemos encontrar toda la información en http://www.hipotecasyeuribor.com/euriborano.php?ano=2007 . Los tipos de interés del Euribor eran especialmente altos en un contexto de recalentamiento que estaba comportando unas tasas de inflación preocupantes cuando todos los indicadores apuntaban a la existencia de una burbuja financiera y los EE.UU. han tomado la decisión de reducir ya desde principios de 2007 drásticamente sus tipos de interés a fin de enfriar la economía pasando del 5% al 0,5% en apenas doce meses. Las mismas advertencias se contienen en el informe del Fondo Monetario Internacional para el año 2007 (informe que recoge lo sucedido abril 2006 a marzo 2007 y sus tendencias, siendo Presidente del FMI en ese momento D. Rodrigo Rato:

https://www.google.es/search?sourceid=navclient&hl=es&ie=UTF-8&rlz=1T4ADSA_esES450ES451&q=imf+2007+annual+report).

En el cuadro que acompañamos seguidamente por el Royal Bank of Scotland se pone de manifiesto cómo desde principios de 2007 EE.UU. había adoptado la decisión de bajar los tipos de interés de referencia y que tal comportamiento iba a ser seguido en breve tanto por el Banco Central Europeo como por el Banco de Inglaterra, respecto del Euro y la Libra Esterlina.

Fuente: Royal Bank of Scotland

https://mib.rbs.com/insight/investing-in-infrastructure/new-opportunities-in-infrastructure-investment

Los operadores económicos sabían, por lo tanto, que una nueva recesión se avecinaba y, como es lógico, y ya había ocurrido en otras ocasiones como en la crisis del año 2000, los tipos de interés iban a bajar. Cuando una crisis económica se asoma en el panorama internacional se bajan los tipos de interés para fomentar el crédito como palanca para elevar el consumo y paliar los efectos de la recesión. Las entidades de crédito son las primeras que conocen esto entre otras cosas porque el Euribor lo fija el Banco Central Europeo.

En el Tratado de Maastricht se establecieron los criterios de convergencia o requisitos que deben cumplir los estados pertenecientes a la Unión Europea para ser admitidos dentro de la Eurozona. Estos criterios se han plasmado en el Tratado de la CE y son: 1) la tasa de inflación (incremento de precios), que no puede ser mayor que un 1,5% respecto a la media de los tres estados de la Eurozona con menor inflación; 2) Las finanzas gubernamentales; 3) el tipo de cambio y 4) El tipo de interés nominal a largo plazo, que no debe ser superior en un 2% a la media de los tres estados con menores tasas de inflación (los mismos que los del punto 1) durante el año precedente al examen.

Nos interesa el primer y último criterio ya que, como se puede comprobar, se pretende que los precios permanezcan estables y se marcan ciertos límites a la subida de los tipos de interés. De hecho se deduce con claridad que el BCE tiene que mantener los tipos para evitar subidas y bajadas de precios excesivas, razón por la que desde hace diez años los tipos de interés se han mantenido en franjas que oscilan del 2% al 5%. Lo cierto es que la profundidad de la crisis ha sido tal que el BCE se ha visto obligado a reducir los tipos de referencia del Euribor hasta el 0,5%, en línea con lo que ya había hecho la FED estadounidense al fijar durante 2013 los tipos en el 0,25%. De nada de ello se están pudiendo beneficiar los prestatarios.

Así, cuando una entidad financiera decide en los años 2008 en adelante imponer a los prestatarios límites a la variación del tipo de interés no permitiendo que descendieran del 4 o 5 %, está avanzando ya la más que previsible caída de los tipos de interés; sabe que es prácticamente imposible que los tipos del Euribor se mantengan en tasas tan elevadas. El Banco Central Europeo estaba abocado, por Maastricht  a tomar la decisión de bajar los tipos de interés. Esto lo sabe un operador económico experto pero no pueden saberlo unos clientes minoristas como son la totalidad de los prestatarios. La previsible y necesaria bajada de los tipos de interés por parte del BCE, impuesta por Maastricht ya se descontaba en los mercados de futuros y lo ponían de manifiesto los centros de estudios de entidades financieras.

Así, es de suponer que las entidades financieras son especialistas en la materia, y que cuentan con las herramientas necesarias y disponen de un conocimiento profundo sobre la evolución de los tipos de interés, indicadores de referencia, situación macroeconómica, etc., lo que les permite valorar de antemano la conveniencia económica de la operación.

Se puede observar en la tabla que la tendencia alcista del Euribor se detuvo de forma abrupta en septiembre de 2008 (el BCE no podía por más tiempo mantener una política de tipos absolutamente contra cíclica) cayendo en picado desde ese momento de manera vertiginosa. Es fácil observar el terrible impacto que ha tenido en los prestatarios el no poder aprovecharse de la previsible bajada de tipos de interés del Euribor.

 

Fuente: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:EuriborChart12m3m1w.svg

Siendo la curva en rojo Euribor a 1 año, en azul Euribor a 3 meses y en azul el Euribor a 1 semana.

Son ya muchas las sentencias de Juzgados de primera instancia y Audiencias provinciales que refieren a que las entidades financieras disponen de información sobre la previsibilidad de las tendencias del mercado financiero, de la que carecen sus clientes, pero que condicionan el contenido de los contratos y/o productos que comercializan. En este sentido se ha pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 19ª, S 9-5-2011, nº 253/2011, rec. 466/2010, Ponente D. José Manuel Regadera Sáez, cuando en su fundamento jurídico CUARTO señala:

“…Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, “razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos” o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 EDL 2008/4324, si la información contiene datos sobre resultados futuros, “se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos” (letra b).

Es notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en el segundo semestre del año 2.006 el Euribor sufrió una fluctuación al alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos por los prestatarios si aquéllos se ponen en relación con los del desarrollo de la relación desde la primera contratación anterior al referido año 2006, pero lo que no es notorio ni pertenece al común saber de las gentes es el grado de previsión de tal suceso para los operadores económicos, sobre todo si son de relevancia como las entidades bancarias, siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por las entidades financieras no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento de los prestatarios.”

En esta misma línea razona la S. de la A.P. de Pontevedra de 7 de abril de 2010 EDJ 2010/76559, al señalar que: “Máxime -y esta es una reflexión adicional de la Sala- cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permitan obtener la mayor rentabilidad, y que, concretamente, en el caso de los contratos de permuta de tipos de interés litigiosos, de evidente carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y, por ende, del índice referencial del Euribor, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales (entre los que cabe incluir a las entidades demandantes), ajenos a tales previsiones bajistas, una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión.”

Estamos por tanto, ante un evidente supuesto de desequilibrio o asimetría de información.

Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información que debe regir la contratación bancaria y la actuación de las entidades financieras en general, dotando de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación.

 

SOBRE LA CLAUSULA SUELO.- JURISPRUDENCIA.

Existe una prolija jurisprudencia al respecto y sus fundamentos jurídicos como los que destacamos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de fecha 19 de junio de 2.012  la cual afirma que:

La entidad financiera sabe, desde que predispone la cláusula «suelo» que la misma entrará en funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra, supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese techo no se ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años, sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral establecido. De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente estableció el juzgador de la instancia”. La sentencia del mismo Tribunal de fecha 23 de mayo de 2.012, que señala que no existe proporción entre los límites de interés. La entidad financiera se protege frente a una sustancial bajada de los tipos de interés“.

En esta misma línea, se mencionan otras sentencias significativas de Juzgados de lo Mercantil. Como ejemplo, la antes referida sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León de fecha 11 de marzo de 2.011, que razonaba:

A fin de valorar la denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el art. 82.3 de la LGDCU, en cuya virtud “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa“. Y es precisamente el presente marco contextual financiero el que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto financiero los mercados y sus operadores descontaban ya la importantísima bajada de tipos que iba a experimentar el Euribor.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante de fecha 23 de junio de 2.011 concluye que:

Debemos tener presente que la naturaleza del contrato de préstamo no puede pasar inadvertida a la hora de valorar el posible desequilibrio de las prestaciones porque, aunque el Tribunal Supremo ha declarado que las partes pueden convenir transformar su naturaleza en consensual, lo cierto es que la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia mantienen que salvo por la existencia de este pacto, el contrato de préstamo reviste una naturaleza real y unilateral, de tal forma que se perfecciona con la entrega del capital y desde ese momento únicamente se derivan obligaciones para la parte prestataria. Hablar de equilibrio de prestaciones cuando éstas no existen de forma bidireccional y cuando la posición de las partes, ya por la propia naturaleza del contrato, es manifiestamente dispar, puede tener difícil encaje“.

Finalmente la Sentencia de 7 de junio de 2103, del Juzgado Mercantil número DIEZ de Barcelona, Autos de Juicio Declarativo Ordinario 774/2012 sobre condiciones generales de la contratación, señala en su Fundamento de Derecho QUINTO:

9. Partiendo de ello, el concepto de cláusula abusiva se puede centrar en aquella estipulación que, no habiéndose negociado individualmente o consentido expresamente, causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato – Artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y 80 del Real Decreto Legislativo 1/2007 -, que sea perjudicial, a lo que se precisa añadir que el carácter abusivo se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa – Artículos 82.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y 4.1 de la Directiva 93/13-.

10. Ello implica la necesidad de realizar una interpretación judicial del contrato, a la luz del Artículo 1.285 del Código Civil, que, teniendo en cuenta los distintos tipos de cláusulas abusivas recogidos en los Artículos 82.4 y 85 a 90 del Texto Refundido, que no dan un elenco o catálogo cerrado de tipos, y guiada esta interpretación por los parámetros de la buena fe, establecen cuándo una cláusula es abusiva, atendiendo a las circunstancias concurrentes y con base en criterios sistemáticos, sin olvidar la regla interpretativa “contra proferentem”, que impide que una cláusula oscura se interprete a favor del predisponente, esto es, en este caso, de la entidad bancaria demandada.

11. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1999, con cita, a su vez, de numerosas Sentencias del mismo Tribunal, indica que “a quien afirme que una cláusula se ha negociado individualmente le corresponde la asunción plena de la carga de la prueba”Esta doctrina es la recogida actualmente en el apartado segundo del Artículo 82.2 del Texto Refundido, que, siguiendo a la Directiva 93/13, dispone que “el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.

12. Igualmente, hay que señalar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, según la cual “el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que “[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato […] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible. En este sentido apunta el IC 2000, según el cual “[…] el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)”. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que”[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”. Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”.

13. Aplicando lo anterior al caso enjuiciado, en el presente procedimiento, mientras la entidad financiera señala que la “cláusula suelo sin techo” del contrato fue conocida de forma suficiente por los actores y que, por tanto, no puede considerarse como una condición general de la contratación, y mucho menos de carácter abusivo, esta afirmación no ha tenido la correspondiente prueba de la existencia de tal negociación o información.

14. Si bien la demandada no solicitó el interrogatorio de los actores, prueba fundamental para determinar el vicio del consentimiento en cuanto a la falta de información y negociación, el gestor de BANCO PASTOR, S.A. que declaró como testigo afirmó categóricamente que no había opción a firmar el contrato sin cláusula suelo, por lo que la conclusión a la que debe llegarse es que dicha cláusula ya estaba fijada y era innegociable.  A través de esa declaración testifical, se ha podido acreditar que no se explicó con el detalle suficiente las consecuencias de esta cláusula, sino que hubo una exposición general del contrato y sus términos y condiciones en comparación con otros de la misma entidad, señalando, además, el Sr. Muñoz que la cláusula suelo no podía suprimirse del contrato ni reducirse o cambiarse.  Prueba de ello es que los actores no pudieron negociar un cambio cuando comunicaron sus quejas por escrito a la entidad, que rechazó su reclamación.

15. Por tanto, es posible afirmar que este tipo mínimo del 4,45% venía impuestos por la entidad y los actores tenían nulo margen de maniobra.  La declaración testifical, junto al texto de los documentos que constan en autos – el préstamo y la oferta vinculante -, hacen prueba plena de que los actores no pudieron negociar expresamente el tipo de interés mínimo del 4,45% ni la supresión o modificación del tipo mínimo con posterioridad.

16. Dada esa falta de información, es lógico que los actores no descubriesen la existencia de esa “cláusula suelo sin techo” hasta 2012, momento en el cual los tipos de interés empezaron a descender significativamente y a ellos no les bajaban la cuota mensual.

17. Cierto es que en la oferta vinculante del préstamo se recogió la “cláusula suelo sin techo” (Documento nº 3 de la contestación).  Cierto es que en la escritura de préstamo hipotecario dicha “cláusula suelo sin techo” se destacó en letra negrita en cuanto al tipo (Documento nº 1 de la demanda).  Cierto es también que el Sr. Muñoz declaró en el juicio que informó de forma global a los actores sobre todas las condiciones del préstamo hipotecario, entre ellas la “cláusula suelo sin techo”.

18. Pero también es cierto, y ha sido igualmente acreditado, que los actores pueden considerarse ciudadanos medios, con un escaso o incluso nulo nivel de conocimientos financieros, y que el Sr. Muñoz reconoció que no se hizo una explicación concreta, específica y detallada de las consecuencias de la aplicación de la “cláusula suelo sin techo” y que dicha cláusula no podía suprimirse del contrato.  La entidad financiera debería haber realizado un plus de explicación de dicha cláusula y no lo hizo, por lo que ese plus debe identificarse con una falta de la información necesaria y suficiente para que los actores tuvieran un pleno conocimiento de la misma y sus consecuencias.

19. Así, no puede tenerse como acreditado que la fijación de un tipo mínimo de interés aplicado al préstamo suscrito por los actores, fuera, efectivamente, fruto de una negociación entre las partes y tampoco que los actores recibieran suficiente información sobre las consecuencias del mismo.

Desequilibrio de prestaciones.

La referida sentencia de 7 de junio de 2103, del Juzgado Mercantil número DIEZ de Barcelona, Autos de Juicio Declarativo Ordinario 774/2012 sobre condiciones generales de la contratación, en su Fundamento de Derecho QUINTO, también entra a valorar la existencia de un desequilibrio en las prestaciones y sus consecuencias jurídicas:

“20. Determinada la naturaleza de la “cláusula suelo sin techo” del préstamo como condición general de la contratación, impuesta y no negociada individualmente, lo cual supone su nulidad, la otra cuestión estriba en determinar si esa “cláusula suelo sin techo” es contraria a la buena fe y causa, en perjuicio de los actores como consumidores, un desequilibrio importante y perjudicial de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

21. A este respecto, podemos considerar que la “cláusula suelo” es uno de los instrumentos de cobertura que pueden utilizarse ante los riesgos de fluctuación del índice de referencia de los tipos de interés.  En el caso del contrato de autos, el índice es el Euribor y éste, como es sabido, fluctúa periódicamente.  La “cláusula suelo” tiene, además, cierta relevancia en la actualidad, ya que el Euribor ha sufrido en los últimos años una bajada considerable en relación con el existente hace unos años.

22. Como tal instrumento de cobertura es lícita su incorporación a los contratos de préstamo hipotecario como el de autos, el cual no se vería afectado por causa de nulidad alguna, siempre que dicha inclusión fuera consentida y pactada entre las partes y, además, que el desequilibrio que pudiera generar por sí sola se viera compensado por otros mecanismos, siempre que todo ello sea previa y claramente detallado, informado y pactado entre las partes, con aceptación expresa y conocimiento de los consumidores de las consecuencias de todo ello.

23. Ese mecanismo podría ser que la entidad bancaria demandada incluyera una “cláusula techo”, en el sentido de fijar un tipo de interés máximo.  No obstante, ni siquiera se ha fijado un techo en el tipo de interés, con lo cual el desequilibrio entre las partes es más evidente, puesto que el diferencial actual, y el previsto en los próximos años, que el banco conoce perfectamente, permiten afirmar que la pérdida para el banco sería muy inferior a lo que supone la pérdida para el consumidor, ya que, partiendo de una media de Euribor en los próximos años del 5,5%, el diferencial entre este porcentaje y el 4,45% es muy inferior al diferencial entre el mismo porcentaje y un tipo que ni siquiera se fija.

24. Además de ello, consta en la prueba practicada en el procedimiento, a través de la testifical, que la demandada no informó de forma adecuada y detallada a los actores, no solamente de la naturaleza de la “cláusula suelo sin techo”, sino también, y sobre todo, de las consecuencias de la aplicación de la misma, en un entorno conocido por la entidad, de futura y previsible bajada de los tipos de interés, de tal forma que la entidad quedaba beneficiada de forma evidente en perjuicio de los actores, con la circunstancia agravante de no fijar un techo o tipo máximo, lo que supone un mayor desequilibrio.  La referida Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en un caso con fijación de techo, llega a afirmar que “lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que “estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas”-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza”.

25. Por tanto, en el presente caso, en el cual no sólo se ha probado que los actores no tuvieron una oportunidad real de negociar los términos de su contrato y, en particular, la rebaja o supresión de la mencionada “cláusula suelo sin techo”, sino que se ha acreditado que no existe contrapartida alguna de “cláusula techo”, el desequilibrio es más que evidente, con lo que no se respeta el principio de reciprocidad en que se asienta el equilibrio de derechos y obligaciones, al amparo de los Artículos 82.1 y 82.4.c) del Real Decreto Legislativo 1/2007.

26.     Mediante esta cláusula, sin contrapartida alguna, la entidad prestamista obtiene una posición totalmente ventajosa objetivamente en relación con el cliente, que no goza de la protección en caso de una variación al alza del índice de referencia o de otras ventajas que compensen esta falta de protección, al ni siquiera aplicar un índice como techo, con incumplimiento del Artículo 8.2 de la Ley 7/1998.

27. Por todo ello, es procedente estimar la demanda en su integridad y declarar el carácter abusivo de la mencionada “cláusula suelo sin techo” que se incluye en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, debiendo ser eliminada dicha cláusula del referido contrato.

28. Asimismo, la declaración de nulidad de la cláusula supone la devolución a los actores de la cantidad de 16.147,46 Euros, pagada por la aplicación de la cláusula, así como de las cantidades que se devenguen, al amparo del Artículo 1.303 del Código Civil y de acuerdo con lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de marzo de 2013.

29. Si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 limita los efectos de la nulidad y declara que no cabe un “automatismo absoluto en su aplicación”, y la Sentencia del Tribunal Supremo ya indicada de 9 de mayo de 2013 no apreció la retroactividad y, por tanto, no condenó a las entidades financieras demandadas a devolver las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo anulada, considero que los motivos que determinaron la falta de devolución no se dan en el presente caso, pues de la prueba practicada se ha acreditado que la entidad financiera demandada no ha cumplido los mínimos de información que le exige la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y ha supuesto un cambio significativo en las cuotas del préstamo, ello a pesar de que la cláusula pueda considerarse lícita y responda a un rendimiento mínimo de los activos.”

 

DE LA DECLARACION DE NULIDAD Y SUS EFECTOS.

En consecuencia, al tratarse de unas condiciones generales de contratación con un claro carácter de abusivas, procede su declaración de nulidad, de conformidad con el citado art. 8 LCGC; sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin las mismas, con arreglo al art. 10 del mismo texto legal. Y en este sentido, la integración es sencilla, tal y como previene el apartado segundo con remisión al art. 1.258 Código Civil, y los criterios que ofrece al respecto, la buena fe, el uso y la ley bajo el prisma de la propia naturaleza del contrato.

La cláusula suelo impugnada ha entrado en juego desde la primera revisión del tipo de interés aplicable, por ello, se solicita que, como efecto derivado de la nulidad peticionada, se condene a la demandada a devolver a mis clientes las cantidades cobradas en exceso hasta la fecha de la presente demanda, así como todas aquellas que se hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, en cumplimiento de lo pautado por el art. 219 LEC, de las sumas que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula nula cuya vigencia se mantenga hasta una eventual sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del límite en cuestión.

RETROACTIVIDAD DE LA CLAUSULA SUELO.

Entiende esta parte que existe la obligación de la entidad financiera de devolver las cantidades pagadas de más en la hipoteca de referencia desde su inicio, a pesar de que el Tribunal Supremo en su sentencia citada en el HECHO TERCERO (STS, Sala de lo Civil, 241/2013, de 09 de mayo de 2013. SENTENCIA – CONSUMIDORES, CONDICIONES GENERALES ABUSIVAS; CLAUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS) tomó la decisión de limitar el efecto de la nulidad de las cláusulas suelo a las cantidades ya pagadas para evitar una sacudida sobre el sector financiero. Sin embargo, cabe considerar que la decisión contraviene la normativa del Código Civil, concretamente el artículo 1.303, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses“. Por tanto, si se considera que una cláusula es abusiva, hay que retrotraer su efecto.

La legalidad del artículo 1.303 del Código Civil está muy clara entre los juristas y así lo han entendido distintos tribunales de primera instancia. Por poner un ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense y el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga fallaron en mayo en este sentido, obligando a devolver las cantidades que pagaron de más los demandantes. Y lo hicieron después de conocer la citada sentencia del Tribunal Supremo. Es decir, que consideraron que la sentencia en cuestión no dicta jurisprudencia y no debe ser necesariamente seguida por los demás juzgados.

Esta posición judicial es incluso anterior a la referida sentencia del Tribunal Supremo. Más de 20 sentencias en el mismo sentido se acumulan en la actualidad. Así Caja de Extremadura/Liberbank también ha sido condenada diversas veces a devolver las cantidades indebidamente cobradas a dos clientes extremeños por la cláusula suelo. La Audiencia Provincial de Cáceres confirma de nuevo dos Sentencias dictadas por el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres que condenaban a Caja de Extremadura/Liberbank a eliminar la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios y a devolverles las cantidades cobradas ilícitamente. En las referidas Sentencias se destaca la enorme desproporción y el abuso manifiesto que supone la imposición por parte de la entidad financiera de cláusula de suelo del 5% y techos del 12%.

El Tribunal Supremo ha ratificado esta tendencia. Por autos dictados por la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 3 y 22 de octubre de 2012, se declaran DESIERTOS los recursos de casación formulados por LIBERBANK contra sendas Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 23 de mayo de 2012. El efecto inmediato de tal actuación es la FIRMEZA de las Resoluciones de la AP de Cáceres.

La demanda que aquí se interpone también solicita el recálculo de todas las cuotas anteriores.

 

DE LOS INTERESES. CLAUSULA SUELO.

 

Estimada la demanda y procediendo la devolución de las cantidades que resulten de los nuevos cálculos del tipo de interés aplicable, así como de las que se devenguen con posterioridad por aplicación de la cláusula declarada nula por abusiva, es procedente igualmente la condena al pago de los intereses moratorios sobre la resultante cantidad del exceso cobrado, de acuerdo con lo dispuesto en los Artículo 1.100 y concordantes del Código Civil, desde la fecha de cobro de cada una de dichas cantidades hasta su completa devolución, sin perjuicio de la aplicación de los intereses de ejecución previstos en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

De las Costas.

La parte demandada soportará el reintegro de todas las costas del juicio por el principio cuasi objetivo de vencimiento del art. 394.1 LEC, para declarativos en primera instancia.

 

F) COMPETENCIA OBJETIVA.

JUZGADOS CIVILES.

JUZGADOS MERCANTILES.

El art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de lo Mercantil, para conocer en primera instancia de las reclamaciones en materia de condiciones generales de contratación.

Asimismo, dado que se pretende la declaración de nulidad de diversas condiciones generales de contratación, y puesto que mis mandantes tienen su domicilio en el partido judicial del Juzgado al cual tengo el honor de dirigirme, su situación debe determinar la competencia territorial, conforme al art. 52.1.14.º LEC.

G) PREJUDICIAL IDAD CIVIL.

PREJUDICIALIDAD CIVIL.- Que mediante decreto dictado a ….., por el Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia ….., en procedimiento ordinario ….., que se acompaña como documento nº 1, se admite a trámite la demanda presentada por ….., Procuradora de los Tribunales, y de ….. contra ….. sobre juicio ordinario, que se acompaña como documento nº 2, por cuya demanda se SOLICITA la DACION EN PAGO y …..,

SOLICITO AL JUZGADO la suspensión del presente procedimiento por PREJUDICIALIDAD CIVIL al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la LEC y en base a la demanda presentada a que se refiere la anterior ALEGACION SEXTA creando una CUESTIÓN PREJUDICIAL CIVIL, que afecta al título de propiedad en el que el demandante fundamenta su demanda de ejecución hipotecaria en este Juzgado, al quedar claro que el resultado del juicio ordinario iniciado por orden de mis mandantes y cuya demanda se acompaña, tiene una influencia decisiva en el presente procedimiento.  La resolución favorable de aquel provocaría la nulidad de esta ejecución hipotecaria y el rechazo de la pretensión de esta ejecución hipotecaria.

 

H) LA REVERSIÓN DE LA PRUEBA.

Sentencia 119/2013, Juzgado de Instancia e Instrucción 6 de Rubí, de 4 de julio de 2013, y nos habla del principio de facilidad probatoria contenido en el artículo 217.7º LEC incumbe a la entidad bancaria demostrar en el proceso  que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que la parte actora haya alcanzado un pleno conocimiento de lo que suponía para ella la suscripción del contrato, teniendo en cuenta i) la complejidad objetiva del producto, ii) su novedad en el mercado y iii) la preparación de aquélla así lo ha establecido la sentencia dictada por la Sección 5ª de la AP de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2012, que nos dice se ha concluido que corresponde a las entidades de crédito acreditar el cumplimiento de tal obligación y de que el deudor comprendió en lo necesario las características del producto contratado, lo que también resulta del criterio de la mayor facilidad o proximidad a la prueba que establece el artículo 217 LEC, en tanto que por las normas que le son aplicables a su actuación, las entidades de crédito han de conservar documentación de las operaciones y de la información dada.

 

En definitiva, le corresponde a la entidad bancaria el deber de informar a los demandantes y no exonerarse con una mera información, teniendo en cuenta que el alcance de la responsabilidad era por la totalidad de la deuda.

 

ANEXO I

LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES.

 

Por otro lado el REAL DECRETO LEGISLATIVO 1 / 2007 DE 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Y OTRAS LEYES COMPLEMENTARIAS, indica:

ARTICULO 3. CONCEPTO GENERAL DE CONSUMIDOR Y USUARIO: “Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

ARTICULO 8. DERECHOS BASICOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. “La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos”, “la indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos”, “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute”.

ARTICULO 60.- INFORMACION PREVIA AL CONTRATO: “Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible, adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los bienes o servicios del mismo”.

ARTICULO 80.- REQUISITOS DE LAS CLAUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE: “Deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción. b) accesibilidad y legibilidad que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

ARTICULO 82.- CLAUSULAS ABUSIVAS: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

 

ARTICULO 83.- NULIDAD DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS: “Las cláusulas abusivas serán NULAS DE PLENO DERECHO y se tendrán por no puestas”.

ARTICULO 85.- CLAUSULAS ABUSIVAS POR VINCULAR EL CONTRATO A LA VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: “Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas”.

ARTICULO 87.- CLAUSULAS ABUSIVAS POR FALTA DE RECIPROCIDAD: “Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario en particular”.

ARTICULO 88.- CLAUSULAS ABUSIVAS SOBRE GARANTIAS: En todo caso se consideran abusivas las cláusulas que supongan: a) La imposición de garantía desproporcionada al riesgo asumido. b) La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la parte contratante. c) La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento total o parcial del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia”.

ARTICULO 89.- CLAUSULAS ABUSIVAS QUE AFECTAN AL PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCION DEL CONTRATO: “Son cláusulas abusivas, las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor o usuario de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato”.

ANEXO II

 

LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCION A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACION DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL.

Entendemos importante, además, HACER REFERENCIA AL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS (TJCE) QUE HA SOSTENIDO UNA INTERPRETACION DE LA DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO DE 5 ABRIL DE 1993, SOBRE CLAUSULAS ABUSIVAS CELEBRADAS EN CONTRATOS CON CONSUMIDORES QUE NO VINCULAN AL CONSUMIDOR Y QUE A ESTE RESPECTO, NO ES NECESARIO QUE AQUEL HAYA IMPUGNADO PREVIAMENTE CON EXITO TAL CLAUSULA. EL JUEZ NACIONAL DEBERA EXAMINAR DE OFICIO EL CARACTER ABUSIVO DE UNA CLAUSULA CONTRACTUAL Y CUANDO LA CONSIDERE ABUSIVA SE ABSTENDRA DE APLICARLA.

 

SENTENCIA RECOGIDA EN LA RECIENTE LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCION A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACION DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL.

 

Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

 

Mejoras en el procedimiento de ejecución hipotecaria

Artículo 7. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, queda modificada como sigue:

Uno. Se añade un párrafo al apartado 1 del artículo 552 que queda redactado del siguiente modo:

«Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª»

Dos. Se añade una causa 7.ª al apartado 1 del artículo 557 que queda redactado del siguiente modo:

«7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.»

Tres. Se añade un punto 3.ª al apartado 1 del artículo 561, que queda redactado del siguiente modo:

«3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.»

 

ANEXO III

 

CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS ABUSIVAS. NO INTEGRACION DEL CONTRATO.

Declaración de nulidad de la clausula vencimiento anticipado.

En el caso de la cláusula de vencimiento anticipado, y de conformidad con las manifestaciones vertidas en el cuerpo del presente escrito, ya sea nulidad sobrevenida por la aprobación de la nueva normativa, ya sea por la valoración de la cláusula en el supuesto concreto que nos ocupa, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos 1124 y 1129 CC).

Declaración de nulidad de la clausula SUELO.

La nulidad de esta cláusula, entendemos que esencial al tratarse de intereses remuneratorios y por tanto parte integrante del préstamo principal, debe producir la declaración de nulidad, ya sea nulidad sobrevenida por la aprobación de la nueva normativa, ya sea por la valoración de la cláusula en el supuesto concreto que nos ocupa, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos 1124 y 1129 CC).

Declaración de nulidad de la clausula DE LIQUIDACION DE LA DEUDA.

Esta liquidación, que se aportaría documentalmente en su caso, y de conformidad con el contrato de préstamo hipotecario, sería errónea y nula de pleno derecho, y tratándose de titulo esencial que fundamenta la ejecución, debe producir la declaración de nulidad, ya sea nulidad sobrevenida por la aprobación de la nueva normativa, ya sea por la valoración de la cláusula en el supuesto concreto que nos ocupa, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos 1124 y 1129 CC).

Asimismo, y tal y como establece la Sentencia del juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, la declaración de nulidad de cualquiera de las anteriores clausulas (Vencimiento anticipado, clausula suelo, novación…) supone que la liquidación presentada adolecería de defectos irreparables y por tanto debe declararse nulas, lo que supone nulidad de todo lo actuado en su fundamento.

 

Declaración de nulidad de la clausula de intereses moratorios.

Debe producir la declaración de nulidad, ya sea nulidad sobrevenida por la aprobación de la nueva normativa, ya sea por la valoración de la cláusula en el supuesto concreto que nos ocupa, la declaración de nulidad determinará la aplicación de la doctrina jurisprudencial en materia de resolución contractual (artículos 1124 y 1129 CC).

En el pasado mes de abril, antes de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, un Juez de Lanzarote sentencia la nulidad del contrato de préstamo hipotecario por considerarlo “usura”. Se obliga al banco a renegociar todo el contrato.

SOBRESIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO CLAUSULAS NULAS ESENCIALES.

La declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo, liquidación de la deuda o, incluso el documento de novación, debe determinar la nulidad contractual, toda vez, que el fundamento de la posible ejecución se sentaría en unos cálculos amparados en cláusulas que deben ser tenidas por no puestas y que inciden expresamente y de forma obviamente excesiva -e indebida- en la cuantía que pudiera reclamarse.

La referida declaración de nulidad de estas clausulas, a mayor abundamiento sobre la esencialidad de las mismas, permitiría de conformidad con el artículo 559.1.3 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que el ejecutado pudiera oponerse a la ejecución, alegando el defecto de Nulidad radical del despacho de ejecución por “por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

 

El art. 520 establece que los títulos ejecutivos contractuales deben reflejar una deuda de cantidad determinada superior a 300 euros, que deberá ser al propio tiempo vencida, líquida y exigible, pues aunque el precepto no se refiera expresamente a los requisitos de vencimiento y exigibilidad, resultan obviamente imprescindibles, como se desprende de la regulación de los arts. 572 y concordantes.

En los supuestos descritos (vencimiento anticipado, cláusula suelo, contrato de novación), la declaración de nulidad supone que nos hallamos ante una deuda no vencida, ni liquida, y por tanto no exigible.

Subsidiariamente, y para el supuesto caso de no considerarse la/s clausula/s nulas como esenciales y fundamento de la ejecución.

Antonio Beltrán
Director de Plus Majoristes Financers. Especialista en la obtención de hipotecas, financiación del 100%. Obtención de las mejores condiciones.

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